Par Dominique Sistach

Ce n'est pas le terme de discrimination que notre démarche archéologique permet d’identifier comme signifiant d’une pratique sociale. Il ne s'agit pas au travers de ce terme, qu'impose le droit international public à l'issue du second conflit mondial, de reconnaître exclusivement l'acte qui distingue un groupe de personnes d’un autre groupe, et qu'à ce titre distinctif, un traitement spécial ou spécifique, sans lien objectif avec le critère qui sert à le distinguer, soit appliqué. Ce que nous sommes censés inventorier se rapproche beaucoup plus sûrement d’une histoire juridique de la ségrégation. Cette déviation linguistique[1], cette translation et la modification de son sens donnent déjà une précieuse indication. En effet, il ne s'agit pas d'un hasard si le mot discrimination s'est substitué progressivement au mot ségrégation, en devenant l'inverse de son sens premier en droit français[2]. L’instabilité linguistique des termes permet de déplacer les choses qualifiées selon les usages voulus par ceux qui déterminent ces agencements.

Rupture généalogique des discriminations

Discriminer signifie séparer, distinguer, deux ou plusieurs êtres ou choses qui ne peuvent être confondus[3]. L’histoire du terme est symétrique à celle du terme de ségrégation, qui apparaît en 1374, comme acte de séparation : la sēgrĕgātio signifie l’action de se tenir ou d’être tenu à l’écart, et ce notamment pour le cas topique de la femme qui a ses règles (Sēgrĕgō signifie séparer du troupeau ; et également, mettre à l’écart, séparer, isoler). Dans son sens pastoral, la ségrégation signifie la préservation de la vie, alors que dans son sens sexué, il impose la mater divisio sociale, la division de la vie.

Si l’entrelacement linguistique relève d’un phénomène historique complexe, l’usage juridique est aisément datable. En effet, l’achèvement du second conflit mondial impose une convergence idéologique des États victorieux pour rejeter les discriminations raciales et pour proscrire la propagande en faveur d’opinions et d’idées racistes. L’extermination de millions de personnes dans les camps nazis, au nom de leurs différences, impose aux Alliés, notamment à l’issue du procès de Nuremberg, de prendre des mesures juridiques à portée internationale pour proscrire de telles pratiques. L’immanence du second conflit mondial n’est pourtant qu’une apparence historique qui constitue davantage un cadre de légitimité de reconnaissance juridique statutaire de la prohibition des discriminations, qu’un véritable cadre historique que l’on peut reconnaître.

Le terme discrimination est ainsi ambivalent, pour ne pas dire mystérieux, quant à son usage juridique[4]. En fait, le terme prend son origine dans l’interprétation donnée par la Cour Suprême des Etats-Unis à la violation du XIV^ème Amendement de la Constitution, notamment pour qualifier le principe « d’égale protection de la loi », caractérisée comme une discrimination[5]. Les juges américains ont utilisé l’expression « discriminate against » pour une distinction injustifiée, et ont utilisé le verbe « to discriminate » seul ou accompagné de la préposition « between » pour indiquer une simple différenciation sans caractère péjoratif. La neutralité et le vague de la notion de discrimination ont imposé aux juges d’assortir le terme de qualificatifs signifiant la gradation de l’inégalité face à la loi (la justice américaine évoque les discriminations injustes, arbitraires, déraisonnables, irrationnelles, offensantes, hors de propos, etc.[6]). L’origine du terme juridique est ainsi historiquement probante : la référence nominale du droit international se réalise par rapport à l’histoire juridique et diplomatique étasunienne. Comme le relève Marc Bossuyt, « même après la première guerre mondiale, il n’apparaissait qu’occasionnellement dans les textes français. Il figure surtout dans les traités de paix et les traités de protection de minorités après 1918. Comme « terminus technicus » du droit international, l’interdiction de la discrimination n’acquit sa grande popularité qu’après 1945. On peut distinguer deux phases dans la pratique internationale depuis 1945 : une phase initiale constituée par l’adoption de la Charte des NU et de la Déclaration universelle des droits de l’homme, une phase ultérieure comprenant toute une série de conventions internationales en matière de droits de l’homme. Les problèmes de terminologie y sont dominés par un emploi instable des termes « distinction » et « discrimination » »[7]. Le terme et la notion juridique ont alors perdu leur origine. Ils oscillent dans leurs acceptions du terme quand donnent les participants anglo-saxons, hispaniques et français à la réalisation des traités[8]. Ainsi coupé de son origine, le mot peut signifier l’imparfaite situation qui doit pouvoir permettre toutefois de qualifier la chose, et c’est ainsi, que ce terme déraciné, se déploie dans un sens dérivé de ce qu’il est en droit international public.

L’emploi de l’expression « discrimination » se propagea rapidement dans les conventions internationales : article 3 de la Convention relative au statut de réfugiés de 1951 ; article 1, § 1 de la Convention n°111 de l’OIT concernant la discrimination en matière d’emploi et de profession de 1958 ; article 1, § 1 de la Convention de l’UNESCO concernant la lutte contre la discrimination dans le domaine de l’enseignement de 1960 ; article 1, § 1 de la Convention internationale sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale de 1965 ; et se généralisa dans les textes à portée générale. La Charte des Nations Unies de 1945, la Déclaration universelle des Droits de l’Homme de 1948, le Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966, et tout particulièrement, la Convention internationale des Nations Unies de 1965 sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale, convergent vers le même sens : à ce seul titre, l’article 26 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966 affirme : « toutes les personnes sont égales devant la loi et ont droit sans discrimination à une égale protection de la loi. À cet égard, la loi pour interdire toute discrimination et garantir à toutes les personnes une protection légale et efficace contre toute discrimination, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d’opinions politiques et toutes autres opinions, d’origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de tout autre situation (…) ».

À la même époque où les Nations Unies affirment l’ensemble de ces prohibitions, bon nombre d’États n’y souscrivent pas[9]. On pense bien entendu aux différents régimes autoritaires qui perdurent après le second conflit mondial, et également au régime ségrégationniste d’Afrique du Sud. Mais surtout, parmi les signataires et les instigateurs des textes internationaux, les plus puissantes nations n’allaient pas rendre opératoires les textes qu’ils avaient proposés. On pense évidemment aux États-Unis d’Amérique, qui jusqu’en 1964 concèdent aux États fédérés du sud la possibilité de la ségrégation raciale contre les noirs américains. En France, ou pour toutes les autres puissances coloniales européennes, on pense aux ségrégations subies par ceux qui bien que reconnus comme nationaux, ont toujours le statut d’indigène[10].

La ségrégation raciale et le colonialisme matérialisent cette dualité entre l’intention limitative du droit et la réalité, cruelle, des pratiques ségrégationnistes confortées par les mêmes structures publiques. Le droit n’est pas qu’une production dogmatique, consistant dans la production d’un voile de légitimité stratégique, qui fait qu’il ne doit pas s’appliquer, mais juste exister comme un langage inerte. La ségrégation raciale est un énoncé, qui comme le prévoit Foucault, « est à la fois non visible et non caché »[11]. Il est simultanément invisible et visible, présent dans le corps du texte historique et exclu de ce dernier, permettant à la puissance de le dénoncer et de l’énoncer. Sous le couvert des qualifications politiques que l’on donnent aux États, on omet souvent de rappeler comment ces derniers peuvent être dotés du don d’ubiquité organique et communicationnelle, ou pour reprendre la formule de Pierre Bourdieu, comment ce que fait la main gauche de l’État, la main droite peut le défaire, ou comment ce qu’affirme une institution publique, une autre peut la dédire, ou encore, comment ce qu’impose un droit, un autre peut le défaire.

Distorsion du droit et prééminence des stratégies étatiques

Le terme de discrimination n’est inscrit dans aucun texte français à valeur constitutionnelle. Il ne s’agit pas d’une omission mais d’un particularisme politique et juridique national, dont la contextualité historique prend source dans l’origine de la décolonisation qu’introduit le texte de la V^ème République. La notion de distinction raciale est prohibée par la définition générique de l’article 6 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789[12], et surtout par l’article 1^er de la Constitution du 4 octobre 1958[13]. La question essentielle qui se pose est de savoir si juridiquement les dispositifs de non-discrimination se confondent avec le principe d’égalité que pose stricto sensu la Constitution française. Le principe de non-discrimination étant une greffe exogène au dispositif juridique national, s’intègre-t-il alors logiquement au principe universel d’égalité des droits ? [14]

La grande majorité de la doctrine du droit public français considère que le principe de non-discrimination est la reformulation contemporaine du principe d’égalité[15], le Conseil d’État affirmant que le « principe d’égalité est, en tant que principe de non-discrimination, un élément essentiel de l’héritage républicain »[16]. Que soit prônée une assimilation ou une confusion historique, le propos ne paraît pas aussi net dans le fond. L’égalité est un principe universel qui impose une justice formelle et substantielle entre les individus. Alors qu’à l’opposé, la non-discrimination implique directement l’activité juridique, et garantit des groupes d’individus stigmatisés et rejetés comme minoritaires[17]. Si l’élimination des discriminations est rendue possible, c’est l’égalité qui se trouve réalisée concrètement[18], et donc la justice rendue à son tour possible, tant dans sa forme juridique, adaptable et déconstructible, que dans l’abstraction qu’elle représente, transcendante et indéconstructible[19]. Á l’inverse, si l’égalité est juridiquement consacrée et les discriminations demeurent dans les pratiques sociales, la justice sociale est limitée, la justice comme expression juridique est inadaptée et déconstruite, et la justice abstraite est réduite à néant.

Il ressort du droit positif que les notions d’égalité et de non-discrimination sont indissociables dans leurs causes comme dans leurs effets, alors mêmes qu’elles sont autonomes dans leurs substrats[20]. Selon la typologie que propose Olivier Jouanjan, cette différence est d’autant plus nette, que le principe d’égalité serait fondé par un principe « individualiste », alors que le principe de non-discrimination serait constitué à l’opposé par un principe « collectiviste »[21]. Cette hypothèse théorique se conjugue ainsi aux droits positifs français et communautaire qui permettent de constater qu’une « nuance est perceptible entre la formulation négative du principe de non-discrimination et le principe d’égalité »[22].

Le principe de non-discrimination apparaît paradoxalement comme plus large que le principe d’égalité[23]. En effet, le principe d’égalité n’impose pas, dans des cas où des situations différentes sont relevées, que soit déterminée l’obligation de traitements différents. Le Conseil constitutionnel et la Cour européenne des Droits de l’Homme ont inversé cette situation[24]. La Cour, dans l’arrêt Thimmenos, affirme que « les États n’appliquent pas un traitement différent à des personnes dont les situations sont sensiblement différentes »[25]. L’ordre du droit, en tant que technique purement instrumentale, s’inverse, et pire, s’inscrit dans une rupture qui atteint l’ordre de la justice au sens de la philosophie des lumières. On constate que le rapport contradictoire du principe général et de son prolongement particulier renverse potentiellement la jurisprudence constitutionnelle, mais surtout permute la logique juridique, et la philosophie globale de notre droit. La seule valeur instrumentale du droit clôt l’ordre du droit en autoproduisant un agencement contraire à sa valeur. Le paradoxe est alors le suivant : les nécessités de la technicité instrumentale du droit dévalorisent le principe universel d’égalité selon des critères plus qu’aléatoires[26], l’autopoïétique du droit ne résistant pas à l’inversion des rapports normatifs que sous-tend l’inversion des valeurs.

Il demeure, culte de la loi oblige (dont on sait par essence, qu’il correspond au culte de l’État parlementaire), des régimes de protection pénale[27]. Ainsi la loi du 1^er juillet 1972, complétée par la loi du 3 juillet 1985 modifiant la loi sur la liberté de la presse de 1881, sanctionne la provocation à la haine, à la discrimination ou à la violence pour des aspirations racistes, la diffamation et les injures raciales. Les articles 225-1 et suivants du nouveau code pénal déterminent comme des délits le racisme dans les services publics et dans l’administration, dans les lieux publics, les magasins, le logement, l’emploi et les activités économiques. Cependant, les poursuites furent peu nombreuses, les pratiques sociales n’appellent pas à la condamnation morale et/ou collective recherchée. Le droit est resté trop souvent « lettre morte » par défaut de plaintes ou d’action des parquets[28]. C’est en ce sens qu’une « Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité » a été instituée par la loi du 30 novembre 2004[29]. Cette réponse institutionnelle est contestable dans sa capacité à répondre au défaut des pratiques d’intervention. La difficulté de la loi pénale à pouvoir corriger l’ordre social et l’état des pratiques discriminatoires, permet ainsi à la passion française de créer des institutions de s’exercer[30] ; éternel retour de l’exclusion, de la capacité de la norme à corriger les défauts sociaux que l’humeur sociale exacerbe, l’État produit une stratégie de l’immobilité institutionnelle, pour observer en « bon » pasteur le délitement d’une société qui sert sa stratégie à la gouverner.

Le protocole additionnel n°12 à la Convention européenne des Droits de l’Homme portant interdiction générale de discriminer, adopté le 27 juin 2000 par le Comité des ministres, fixe pour la première fois un principe général de non-discrimination. Son entrée en vigueur est conditionnée aux règles statutaires qui font que dix États membres doivent l’avoir ratifié. La France n’aura pas été de ceux-là. Pour des raisons d’ordre technique, soit le risque de l’engorgement contentieux de la Cour, la France a justifié cette position par le fait qu’elle ne voulait pas participer à l’asphyxie du système[31]. Une telle position ne surprend pas ceux qui connaissent l’histoire mouvementée et contradictoire entre la France et la Convention européenne des Droits de l’Homme. La République Française n’a ratifié la Convention qu’en 1974, sous la pression de René Cassin, juriste internationaliste célèbre, Prix Nobel de la Paix en 1968, qui menaça son pays de démissionner de la Présidence de la Cour européenne, si elle ne ratifiait pas le texte. Acceptée par le Président de la République Georges Pompidou, la ratification eut lieu après son décès, en mai 1974, durant ce moment de transition dont on sait qu’il est un moment peu propice aux grandes décisions. C’est durant le premier septennat de François Mitterrand que la France mit fin à sa « politique d’ostracisme conventionnel », pour reprendre la célèbre formule du Professeur Gérard Cohen-Jonathan[32], sans que l’on puisse toutefois constater qu’une telle attitude ait été totalement stoppée.

La nation historique des Droits de l’Homme ne se soumet pas facilement au droit communautaire des droits de l’homme. La tradition souverainiste, combinée à la volonté d’intégration communautaire, présente un État jouant « un pas de deux », se plaçant dans une situation d’immobilisme dont on connaît l’intérêt stratégique et l’héritage historique. Il ne s’agit pas pour la France de récuser le principe général de non-discrimination, mais plus justement de le faire appliquer par ces propres moyens juridiques, selon sa tradition étatique, sans la contrainte d’un droit égal ou supérieure aux règles fondamentales constituant l’appareil public décideur. La France préfère ainsi se soumettre au cas par cas aux directives communautaires, pour apprécier in fine chaque situation, et ainsi s’adapter empiriquement à chaque contexte, plutôt que de se soumettre à un principe général qui emporterait tout ou partie de son dispositif étatique et juridique si particulier. Ainsi, la directive du 29 juin 2000 relative à la mise en œuvre de l’égalité de traitement entre les personnes sans distinction de race ou d’origine ethnique[33] et la directive du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail[34], ont été transposées, une fois hachées par la loi nationale, par le texte du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations[35].

Ce que craint fondamentalement l’appareil public national, c’est que les textes communautaires deviennent des normes de références qui permettent aux juges nationaux de censurer des discriminations injustifiées par la loi française. Les sources européennes irrigueraient, le droit national et inciteraient la modification des législations – ce que l’on constate pour la législation des Pays-Bas pour le mariage homosexuel. Aussi, malgré le défaut d’autonomie de l’article 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme qui précise que la « jouissance des droits et libertés qu’elle reconnaît doit être assurée sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation », la Cour européenne des Droits de l’Homme y recourt fréquemment dans sa jurisprudence. Selon Gérard Gonzalez, le protocole n° 12 lui conférerait une « existence indépendante », car il pourrait jouer à l’égard de tous les droits et libertés reconnus par la loi et pas seulement à l’égard des droits protégés par la Convention[36]. L’État français aurait ainsi instrumentalisé ses réticences tout en sachant qu’il ne pourrait y résister trop longtemps, le maintien de sa posture immobile l’amenant inéluctablement au déséquilibre de sa stature.

Bilan et perspectives

Nous l’avons constaté la question des discriminations raciales ne relèvent pas fondamentalement d’un ostracisme humain et social que les États tenteraient d’endiguer sans pouvoir atteindre ce but sociologique démiurgique[37]. C’est à l’inverse, des stratégies d’État qui ont amenées ces derniers, selon leurs formes et leurs traditions juridiques respectives, à générer ou à garantir les discriminations, dans un jeu de rapport de force qu’aucune légitimité ne peut recouvrir. La justification historique souvent caution à l’argumentaire défendant notre hypothèse ne peut servir de preuve patente. Les conditions de l’histoire matérielle ne doivent pas détourner notre vigilance à examiner cette histoire que d’aucuns veulent réfléchir avec la distance qui s’impose comme une stratégie de l’attente. L’État, ce mal nécessaire, pour reprendre la formule d’Hannah Arendt, dans son ubiquité, dans sa vacuité, mais également dans sa forme et sa force, constitue toujours le centre de la politique, l’instance de production de l’erreur, de la défiance, de la monstruosité, et simultanément, l’instance de réalisation de la correction, de la confiance, de la pastoralité[38].

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Notes

[1]G. Deleuze, Foucault, Les éditions de minuit, 1986, p. 81.

[2]L’usage premier de la notion juridique de discrimination est fiscal et positif. L’article 13 de la Déclaration de 1789 détermine une discrimination positive entre les citoyens pour répartir l’entretien de la force publique. La pratique administrative contemporaine met à jour une continuité, en posant une « différence de traitement » pour les services publics facultatifs, éducatifs et culturels pour signifier la « progressivité du service public ». Cf., M. Sousse, « Le principe de non-discrimination : les rapports entre le système européen et le système français, A.J.D.A. 1999, p. 986.

[3]Discrīminen est littéralement ce qui sépare (Discrīmĭnātĭo signifie la séparation ; crimen signifie point de séparation). La ligne de démarcation, le point de séparation, est notamment géophysique, entre la mer et la terre, que l’on retrouve dans les grands textes fondateurs. Discrīminen, dans un deuxième sens est figuratif, cela signifie alors la différence et la distinction. Discrīminen, dans un troisième sens caractérise le moment où il s’agit de décider : la décision, la détermination, le moment décisif. Discrīminen, dans un quatrième sens conditionne une position critique, soit mettre en péril la vie de quelqu’un. Dictionnaire étymologique et historique du français, Larousse, 1993.

[4]Marcel Sousse s’interroge sur l’usage double en français et en anglais du terme « sans distinction aucune » et « discrimination », sans pouvoir répondre à cette dualité (M. Sousse, ibid, p. 985). Gérard Gonzalez se réfugie derrière l’application qu’en donne la Cour européenne des droits de l’homme (Cf. CEDH, 23 juillet 1968, Affaire linguistique belge c/ Belgique, Série A, n°6, Rec. p. 4.), en affirmant qu’il s’agit « d’un simple toilettage, la Cour ayant, dès 1968, jugé que la signification de ces formules était identique et rejeté toute éventualité d’attacher des conséquences particulières au libellé très large de la version française », G. Gonzalez, « Le protocole additionnel n° 12 à la convention européenne des droits de l’homme portant interdiction générale de discriminer », R.F.D.A. 2002, p. 117.

[5] « All persons born or naturalized in de United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the US ad of the State wherein they reside. No state shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the US ; nor shall any state deprive any person of life, liberty, or property, without any process of law ; nor deny to any person of life, liberty, or the equal protection of the law ».

[6]W. Mc Kean, « The meaning of Discrimination in International and Municipal Law », B.Y.I.L., vol. XLIV, 1970, p. 186.

[7]M. Bossuyt, L’interdiction de la discrimination dans le droit international des droits de l’homme, Bruylant, 1976, p. 12.

[8]Comme le pose Marc Bossuyt, « la question qui se pose est de savoir si l’emploi du terme « distinction » au détriment de celui de « discrimination » résulte d’une volonté délibérée ou non. Faut-il attacher une importance de fond à cette terminologie ou s’agit-il d’une pure question de style ? Un examen minutieux des travaux préparatoires de la Charte ne permet cependant pas de prétendre que l’emploi du mot « distinction » porta une signification particulière. (…) La version française de ces amendements contenait toujours le mot « distinction ». Dans sa version anglaise, l’amendement du Brésil, de la République Dominicaine et des E.U du Mexique contenait le terme de « discrimination » ». (ibid, pp. 12-13). « Ce changement semble pourtant dépourvu de signification lorsqu’on constate que les versions espagnole et française de l’amendement des trois pays latino-américains contenaient respectivement « distinciόn » et « distinction ». Ceci est d’autant plus vrai que la version espagnole était sans doute la version originale (« Asegurar el respeto a los derechos del hombre y a las libertades fundamentales, sin distinciόn de raza, sexe, condiciόn o religiόn », UNCIO, vol. 4, p. 864) ». M. Bossuyt, ibid, pp. 12 et13.

[9]Si l’U.R.S.S. participe et signe la Charte des Nations Unis en 1945, dès 1946, le total des personnes déportées par le pouvoir soviétique au nom de leurs origines nationales ou ethniques dépasse les 2 750 000. Elles n’ont aucun droit, des journées de travail de dix à quinze heures, sont parquées dans des logements inhumains. En 1948 il est décidé que la déportation est définitive. Si on fait la somme de ces peuples, des prisonniers politiques, des koulaks, on obtient un chiffrage de 20 000 000 de Soviétiques étant passés par le Goulag entre 1934 et 1947, soit un septième de la population. En ce qui concerne les camps de travail le taux de mortalité moyen durant cette période y est de 10%. Á la mort de Staline, il y avait 476 complexes composés de milliers de camps. Cf. A. Applebaum, Goulag, une histoire, Grasset, 2005.

[10]Il faut attendre la diffusion d’un film (Indigènes, R. Bouchareb, 2006) et la reconnaissance urbi et orbi du président de la République à la vision du long métrage, pour que la France médusée connaisse l’histoire des soldats d’Afrique durant le second conflit mondial. La méconnaissance de l’histoire, dont on connaît le rôle de « l’État pédagogue », ne s’efface que par la représentation fictionnelle de l’histoire et par l’émotion du couple présidentiel à reconnaître les discriminations faites à ces combattants en matière de pensions de retraite et d’invalidité. Libération, 25/09/06, « Indigènes » fait craquer Chirac, J.-D. Merchet.

[11] M. Foucault, L’archéologie du savoir, Gallimard, 1969, p. 143.

[12]On peut toutefois être plus réservé sur le fondement historique de la Déclaration. Comme l’affirme C.A. Bayly, « la Déclaration des Droits de l’Homme fut avant toute chose une Déclaration des droits de l’État à un moment où ce dernier s’efforçait de mettre en place de nouveaux moyens de contrôle et de surveillance. (…) En faisant de tous les habitants sur son « territoire » des sujets égaux, chaque État s’efforçait de faire disparaître les différences de statuts et de prestige qui avaient fragilisé l’Ancien Régime. En fait, la question du contrôle de la justice et des sanctions devint une des questions à travers lesquelles l’État s’efforça de définir ses propres prérogatives ». C.A. Bayly, La naissance du monde moderne (1780-1914), éd. de l’Atelier, 2006, p. 298.

[13]Véritable lien avec le préambule constitutionnel, l’article 1^er de la Constitution de la V^ème République prévoit que : « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances. Son organisation est décentralisée ».

[14]La relation juridique entre l’Union et les États membres impose un échange permettant de faire évoluer les notions d’égalité et de non-discrimination. Cet échange jurisprudentiel est similaire à celui que connaissent les États Fédérés et l’État Fédéral américain. La Cour suprême des Etats-Unis participe à ce « dialogue sur l’égalité » en utilisant les décisions des Cours suprêmes des États pour développer le droit constitutionnel fédéral, chaque Cour locale étant un véritable « laboratoire du droit ». Cf. S. Robin-Olivier et C. Baron, « Égalité et discrimination : États-Unis, France, Europe. Fédéralisme et dialogue sur l’égalité : Une comparaison des droits des États-Unis et de l’Union européenne », Droit et Cultures, n°49, 2005, pp. 147 et s.

[15]F. Sudre, Droit international et européen des droits de l’homme, P.U.F., 1999, p. 300. G. Pélissier, Le principe d’égalité en droit public, L.G.D.J., coll. « systèmes », 1996. J. Rivéro, « La notion d’égalité et de discrimination en droit public français », Travaux de l’association Henri Capitant, T. XIV, 1961-1962, Paris, 1965, p. 344. R. Pelloux, « Les nouveaux discours sur l’inégalité et le droit public français », R.D.P., 1982, p. 914.

[16]Sur le principe d’égalité. Rapport public 1996, Rapport du Conseil d’État, La documentation française, 1998.

[17]Y. Plasseraud, Les minorités, Montchrestien, « Clefs », 1998. Les minorités apparaissent comme la notion transposée des peuples autochtones originaires, ces « tribus primitives », ces « sociétés sans État ». Une fois le développement de l’État universalisé, ces sociétés repoussées hors des limites de la civilisation, ou intégrées ou détruites par la puissance constituée des États, sont désormais assimilées juridiquement comme des minorités présentes sur le territoire d’accueil des puissances instituées comme hégémoniques. Cf. C.A. Bayly, ibid., p. 488.

[18]M. Sousse, ibid, p. 985.

[19]J. Derrida, ibid, p. 35.

[20]R. Hernu, Principe d’égalité et principe de non-discrimination dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, L.G.D.J., Bibliothèque de droit public, tome 232, 2003.

[21]O. Jouanjan, « L’égalité des femmes et des hommes en droit français », Séminaire du GELAPOC, 18/11/2003. Opinion également partagée par M.-T. Lanquetin, « Discrimination à raison du sexe, commentaire de la directive 97/80 du 15 décembre 1997 relative à la charge de la preuve dans les cas de discriminations à raison du sexe », Droit Social, n° 718, 1998, p. 688.

[22]G. Gonzalez, ibid, p. 122. L’interprétation donnée par la CEDH, dans l’Affaire linguistique belge (ibid.), impose aux États l’obligation positive de garantir l’égalité et une obligation négative de ne pas discriminer.

[23]Ce paradoxe est renforcé par le fait que le principe d’égalité est par ailleurs déstabilisé par les contingences toujours renouvelées par les transformations des universaux économiques : l’égalité des droits, l’égalité des chances, la correction des inégalités socio-économiques ont permis de redéfinir l’universalité du principe, en déterminant l’opposition de la justice sociale et des discriminations qu’imposent les valeurs marchandes du capitalisme. Voir sur cette question, D. Lochak, « La loi du marché et discrimination », in Lutter contre les discriminations (sous la direction de Daniel Borillo), La Découverte, 2003, pp. 11 et s. Pour une approche plus large, S. Wuhl, L’égalité, Nouveaux débats. Rawls, Waltzer, P.U.F., « Sociologie d’aujourd’hui », 2002.

[24]Cons. const., 13 janvier 1994, Déc. n°93-329, Révision de la loi Falloux, Rec., p. 9.

[25]C.E.D.H., 6 avril 2000, Affaire Thlimmenos c/. Grèce, req. 343669/97, § 42.

[26]G. Gonzalez, ibid, p. 122.

[27]Le droit pénal, dont on sait qu’il est par pur académisme juridique reconnu comme un droit privé, mais dont on constate qu’il est un acte de droit public qui peut lier la décision de l’État à la société. M. Köhler, « Le droit pénal entre public et privé », A.P.D. Vol. 41, Le privé et le public, 1997, p. 571.

[28]C’est ce que nous constations, par ailleurs, dans la difficile lutte contre les stratégies communicationnelles imposées par le Front National. D. Sistach, « Le Front National et les discriminations raciales », in Le Front national au regard du droit, éd. du Septentrion, 2002, p. 77 et s.

[29]Loi n° 2004-1486, J.O.R.F., 2 avril 2006.

[30]J. Chevallier « Lutte contre discrimination et État-providence », in Lutter contre les discriminations (sous la direction de Daniel Borillo), La Découverte, 2003, p. 53.

[31]Déclaration de Michèle Dubrocard (sous-directrice des droits de l’homme à la Direction des affaires juridiques du ministère des Affaires étrangères) in « La France et la Cour européenne des droits de l’homme – la jurisprudence de l’an 2000 », Les Cahiers du CREDHO, n° 7, 2001, p. 38. L’intéressée déclarait ceci : « Je voudrais très rapidement préciser les raisons pour lesquelles le gouvernement français n’a toujours pas signé le protocole n°12. Ce sont celles que, très précisément, Michel de Salvia a indiquées : à savoir que la préoccupation majeure actuellement du gouvernement est celui de l’engorgement de la Cour et sa capacité à fonctionner de façon efficace. L’engorgement, on le craignait, est déjà là. Á titre d’exemple, je peux citer l’affaire Papon (…). On voit bien, à travers ce seul exemple, qu’elle est la situation actuelle de la Cour. Dans ce contexte, si l’on a une grande approche réaliste, il ne me paraît pas opportun pour le gouvernement français de « charger la barque », si vous me permettez l’expression, et d’autoriser la Cour à accroître sa compétence. Il ne s’agit pas d’un problème de principe pour la France, la preuve est que nous avons ratifié le Pacte international relatif aux droits civils et politiques qui comme chacun le sait, dans son article 26, prohibe de manière très large toute forme de discrimination. Une fois encore, ce n’est pas un problème de principe juridique qui pose des difficultés à la France, c’est la situation actuelle de la Cour ».

Comme le relève justement Laurence Burgorgue-Larsen, « l’argument (…) est un « peu court » quand il est question de mettre à l’écart toutes formes de discrimination. Si les services du Quai d’Orsay peuvent légitiment craindre une explosion des requêtes, prévisible il est vrai, ils peuvent paraître avant tout inquiets de l’afflux des requêtes contre la France. Un tel afflux ne manquerait pas de se manifester particulièrement quand on sait que le Protocole n°12 non seulement n’exclut pas de mettre à la charge des États des « obligations positives », mais aussi envisage l’effet horizontal des dispositions. (…) L’argument technique avancé sera-t-il toujours valide quand le Protocole n° 14 entrera en vigueur ? C’est à ce moment-là, à n’en pas douter, que la diplomatie judiciaire de la France dévoilera son vrai visage et permettra de prendre la mesure de la pertinence ou, au contraire, du cynisme de l’argument technique ». Laurence Burgorgue-Larsen, « La France et la protection européenne des droits de l’homme », in http://www.diplomatie.gouv.fr/fr/actions-france830/etudes-recherches3119/annuaire-francais-relations-internationales 3123/IMG/pdf/39 598-613.pdf, p. 4 du document.

[32]G. Cohen-Jonathan, « La reconnaissance par la France du droit de recours individuel devant la Commission européenne des droits de l’homme », A.F.D.I., 1981, pp. 268-285.

[33]Directive 2000/43, J.O.C.E., L. 180, 19 juillet 2000.

[34]Directive 2000/78, J.O.C.E., L. 303, 2 décembre 2000.

[35]Loi n° 2001-1066, J.O.R.F., n°267 du 17 novembre 2001, p. 18311

[36]G. Gonzalez, ibid.

[37]Voir à cet effet, le bilan et les restrictions du « Rapport Belorgey ». J.M. Belorgey, Lutter contre les discriminations. Stratégies institutionnelles et normatives, Éd. de la Maison de sciences de l’homme, 2001.

[38]Voir sur ces questions l’actualité documentaire, M. Abensour, La démocratie contre l’État. Marx et le moment machiavélien, éd. Le Félin, 2004. R. Drai, L’État purgatoire. La tentation postdémocratique, éd. Michalon, 2005. Malaise dans la démocratie. Le spectre du totalitarisme, (dir. A. Caillé), M.A.U.S.S., n° 25, La Découverte, 2005.