Par Dominique Sistach 

« Le droit est essentiellement déconstructible, soit parce qu’il est fondé, c’est-à-dire construit sur des couches textuelles interprétables et transformables (et c’est l’histoire du droit, la possible et nécessaire transformation, parfois l’amélioration du droit), soit parce que son ultime fondement par définition n’est pas fondé », écrivait Derrida[1]. Définir juridiquement les discriminations n'impose pas de déterminer leur origine humaine, sociale ou idéologique, puis de saisir l’instant politique permettant de lutter contre, et à l’issue, d’examiner les régimes juridiques modifiant ces comportements « sociaux ».

L’étude du droit ne part pas du droit mais s’approche par « une forme » d’histoire du droit, qui ferait de la règle une sorte d’archive à inventorier[2]. Le processus juridique s’intègre à plusieurs procédés, qui ne lui sont pas antérieurs ou supérieurs, mais au contraire, qui sont des composants de sa structure. L’acte de droit est ainsi un agencement de la décision politique, alors que cette dernière est la composante même d’un contexte de stratégies décisoires, produit par les rapports de force en présence, dont la correspondance se fixe selon des facteurs de discontinuité de l’histoire. La technique juridique cristallise l’ensemble de ces phénomènes, sans qu’il s’agisse d’un modèle exclusivement normatif, ou d’une totale décision, mais plus justement, d’une adaptation stratégique correspondant aux paramètres d’une histoire produite par l’État. L’analyse des ruptures historiques permet d’identifier les fondements des prescriptions et des prohibitions des pratiques discriminatoires, pour découvrir, comme l’a si justement énoncé Michel Foucault, « le jeu des règles qui déterminent dans une culture l’apparition et la disparition des énoncés, leur rémanence et leur effacement, leur existence paradoxale d’événements et de choses. Analyser les faits de discours dans l’élément général de l’archive, c’est les considérer non point comme documents (…) mais comme monuments ; c’est (…) faire ce qu’on pourrait appeler, selon les droits ludiques de l’étymologie, quelque chose comme une archéologie »[3].

Mireille Delmas-Marty propose de saisir la règle de droit comme un champ autonome, quand on l’observe au plus près, mais considère, au plus loin de la posture que l’on prend, qu’elle est un système de valeurs et une production historique des faits, de la norme et de l’organisation institutionnelle : le droit se produit alors comme un ensemble de discontinuités historiques[4]. Ces discontinuités, ces fractures, ces strates historiques juxtaposées et enchevêtrées ne mettent pas à jour un récit homogène rassurant, tant et bien, que la forme du texte qui les décrit, ne doit pas avoir, au titre d’un certain didactisme, le but de nous rassurer. Cette lecture que certains juristes trouveront par trop audacieuse, par trop littéraire, me semble pourtant être le pré requis nécessaire à l’archivage du texte juridique ; l’esthétique rajoutant l’imperfection nécessaire à ce qui est énoncé comme imparfait[5].

Le temps du droit

L’histoire du droit des discriminations présente cette particularité de conjuguer une histoire des pratiques sociales, des habitus les plus enracinés dans la multitude humaine, dans les valeurs et les cultures des États-nations « occidentaux ». Ces histoires sont englobées dans l’ensemble de l’histoire événementielle, dans cette histoire qu’Hegel qualifie d’« originale », et se reproduit ou s’enfouit dans une histoire « réfléchie » par la puissance publique[6].

L’instant créateur, pour reprendre la formule de Bachelard, procède de l’invention contemporaine des races[7]. Les discontinuités de l’histoire raciale structurent l’organisation des pouvoirs d’État et du pouvoir social moderne[8]. La prohibition des pratiques raciales, à l’issu du second conflit mondial, pose une nouvelle forme de discontinuités historiques par les normes internationales. La superposition de ces histoires contradictoires est rendue possible par l’histoire juridique qui fixe le temps et nous impose de penser l’histoire comme linéaire. La norme juridique requalifie un processus politique endogène et permet une requalification normée de l’histoire de l’État. Le monument dont il s’agit ne se constitue pas que sur un savoir déterminé et diffusé, mais se développe également sur la capacité à réduire et à effacer un savoir que l’on ne veut pas énoncer. Cette archéologie fait transparaître l’histoire américaine de la ségrégation raciale et l’histoire européenne du colonialisme comme rendues à leur consubstantialité. La palingénésie américaine de l’Europe ne se constate pas que dans le mouvement des migrations originaires[9], mais se comprend également par la réflexion politique de l’usage des peuples à produire la puissance de l’État.

La connaissance historique permet de polariser la culture politique d’une société en oubliant ce qui la structure et ce qui la développe[10]. Le décalage historique, qui correspond à la latence de la décision politique tout autant qu’à la durée qui permet l’examen des faits, impose de transformer le savoir par l’introduction de nouvelles terminologies qui inverse significativement le premier temps de la connaissance. L’esclavagisme et le colonialisme font ainsi l’objet du premier mouvement historique, soit une historicité effacée, alors que l’affirmative action et la lutte contre les discriminations constituent le second mouvement, soit une historicité superposée au vide produit par l’évanescence du premier mouvement[11] ; l’oubli de l’histoire originale renforçant la capacité à déterminer la façon dont on produit la réflexion historique du temps présent.

Evanescence de la ségrégation : les Etats-Unis

L’histoire de l’esclavage et de la ségrégation montre une discontinuité de l’histoire politique américaine. Au-delà des conflits d’intérêts établis entre le Sud et le Nord, la politique raciale étasunienne a été « le plus grand défi posé au fédéralisme, et le fédéralisme a été le principal obstacle à la solution du problème de la race »[12]. L’hyperbole raciale implique la Guerre de Sécession, en s’établissant sur une solution jurisprudentielle de la Cour suprême des États-Unis, étendant l’esclavage à l’ensemble du territoire fédéral (affaire Dred Scott v. Sandford[13]). En 1868, les XIV^ème et XV^ème amendements à la Constitution garantissaient la pleine citoyenneté à toutes les personnes nées aux États-Unis, et offraient l’accès au vote des noirs. La Cour suprême infléchissait ces positions, sur la base constitutionnelle affirmant que l’État fédéral ne pouvait superviser de manière permanente la conduite des États fédérés. Comme l’affirme Lauren Robel et Élisabeth Zoller, « les États du Sud avaient [à nouveau] installé un système de quasi-apartheid par l’intermédiaire de lois qui exigeaient la séparation des Noirs et des Blancs dans la plupart des aspects de la vie quotidienne »[14].

En 1896, la Cour suprême intégrait ce dispositif particulier à un principe plus général, dans l’affaire Plessy v. Fergusson[15], en affirmant le principe « séparés mais égaux » ; la ségrégation s’érigeant désormais selon la garantie juridique de l’égalité de traitement. L’hyperbole politique raciale était dès la fin du XIX^ème siècle à son apogée.

C’est au cœur des années 1950, soit après l’adoption des textes internationaux prohibant les discriminations raciales, que la tendance s’infléchissait à nouveau (arrêt Brown v. Board of Education of Topeka[16]). Le principe « séparés mais égaux » était relativisé, point par point, secteur par secteur de la vie sociale et des espaces publics, pour finalement admettre au début des années 1960 que les pratiques de ségrégations raciales développaient l’inégalité des droits (notamment dans le domaine scolaire[17]), et permettre ainsi de mener les politiques de déségrégations. Dans les mêmes termes d’inversion du processus connue au XIX^ème siècle, la Cour suprême invalida certaines politiques de déségrégations en 1974, toujours selon le principe qu’il s’agissait d’une atteinte au principe du fédéralisme, puisque ces mesures portaient atteinte à la tradition du gouvernement local[18].

L’élection du Président Nixon, la nomination de plusieurs personnalités ultraconservatrices au sein de la plus haute juridiction avait eu raison des avancés dans la lutte pour l’égalité des droits. L’hyperbole se refermait au point de constituer une ellipse[19], le point de retour achevant cette révolution[20].

Le fédéralisme n’est pourtant pas la cause exclusive de la perpétuation des discriminations[21]. Les conditions constitutionnelles structurant l’organisation politique étasunienne sont statutairement et stratégiquement plus importantes que la lutte contre la discrimination raciale. Si le principe d’organisation étatique est le moyen d’équilibrer la demande politique de ségrégation raciale avec des nécessités opposées pour les abolir, cela ne fait pas pour autant l’objet d’affaiblissement de l’État fédéral. La puissance de l’État consiste à pouvoir juridiquement s’affaiblir sans perdre de son autorité à s’ériger en décideur du sort des populations qu’il contrôle. La valeur instrumentale du droit fait que les règles générales organisant la puissance publique l’emportent, quelque soit le contexte historique, sur les valeurs éthiques que l’on fixe pour la société. Cette réalité est transnationale et concerne tous les États développés.

La particularité étasunienne réside dans le principe de corrélation entre la norme juridique et ses incidences sur la réalité sociale. Comme le relève justement Daniel Sabbagh, le droit public américain produit la réalité sociale[22]. La « construction juridique de la réalité » est ainsi au cœur du dispositif politique qui permet, selon des stratégies de noyautage de l’appareil judiciaire que poursuivront tous les présidents conservateurs[23], de transformer l’ordre du droit et ainsi l’ordre social. Les deux nations américaines, noires et blanches, sont toujours selon la formule d’Andrew Hacker, séparées, hostiles et inégales[24].

Evanescence du colonialisme : la France

Le modèle français de ségrégation raciale est doublement à l’opposé. Non seulement parce qu’historiquement il se fonde sur le colonialisme, soit ainsi, sur une logique de ségrégation extérieure au territoire national, mais également, par le fait que la décision politico-juridique ne se fonde pas sur l’ordre décliné des stratégies de la norme et par la norme juridique, mais s’affirme par un culte inégalé de la décision souveraine des corps de commandement étatique.

L’histoire coloniale est ainsi une curiosité puisqu’elle est simultanément au carrefour des conflits mondiaux, de l’achèvement des Empires européens, des problématiques économiques de l’immigration, et de la constitution des problématiques contemporaines des discriminations raciales. Le colonialisme s’est heurté à la suppression révolutionnaire du servage et de l’esclavage, opérant alors un déplacement territorial de l’exploitation. La Révolution française et la II^e République achèvent l’histoire du différentialisme politique, alors que l’Empire et la III^e République introduisent l’inégalité raciale des droits à l’extérieur du territoire métropolitain. Les histoires se superposent alors, devenant sélectives sur l’instant, en s’opérant par des différenciations que le temps et l’oubli permettent.

L’histoire française est particulièrement édifiante : à peine sortie des années de guerre, à peine découvertes les atrocités du Nazisme, de la Collaboration, la France débute des conflits coloniaux en Indochine puis en Algérie, selon une continuité que les historiens n’auraient pu rêver. L’état de guerre de l’intérieur se transpose à l’extérieur, dans cette France d’ailleurs, sur ces peuples d’ailleurs. L’ostracisme banni d’un côté de l’espace et du temps, devient admissible par ailleurs[25]. Statutairement, la France a entériné la légitimité sur son sol national de ce que l’on qualifiait de « droit local », pour définir des « sujets » français non-citoyens. L’exclusion juridique dont souffraient les populations locales était justifiée par des « statuts civils locaux » auxquels les Algériens demeuraient attachés. Le senatus consulte du 14 juillet 1865 attribuait aux « musulmans et israélites indigènes » la nationalité française s’ils renonçaient à leurs statuts civils locaux, dont on sait qu’ils étaient établis sur la base de la descendance, ce qui impliquait implicitement le critère racial[26]. Ce statut demeurait jusqu’en 1947. Á cette date, la qualité de citoyen était reconnue à tous ces ressortissants sans que des droits politiques explicites ne leur fussent associés[27]. Si Jacques Soustelle, au tournant des années 1960, invente une doctrine de l’intégration et l’idée d’une citoyenneté partagée, le conflit algérien se termine comme signe d’achèvement de la machine territoriale nationale et coloniale, sans que des droits politiques pléniers ne soient accordés aux « autochtones ».

L’histoire juridique des discriminations est supprimée puisque l’État s’appuie sur la distinction des droits civils et politiques pour limiter la citoyenneté des ressortissants algériens, et ne produit alors qu’une histoire juridique coloniale. Sous la dogmatique constitutionnelle de l’égalité républicaine, un droit différentialiste se construit en évitant la distinction raciale et religieuse[28]. Là où le droit américain se fonde sur la forme de l’État pour ne pas juger en faveur des minorités raciales opprimées, la décision souveraine de la puissance publique française se justifie sur l’un de ses standards juridiques pour signifier la même chose. L’expression de la décision politique française impose une construction étatique de la réalité fondée sur ses principes juridiques.

La mémorisation constitutionnelle qu’offre la IV^ème République n’a ainsi aucune incidence sur la perpétuation des politiques coloniales. L’égalité des droits posés comme un principe intangible dans le texte constitutionnel reste « lettre morte » sans juridiction compétente pour pouvoir les faire appliquer. La lutte contre les discriminations peut être inscrite dans les traités internationaux sans que l’on puissent les rendre opposables à des sujets de droit dotés de prérogatives civiles et politiques indissociables. Ainsi, le droit constitutionnel français est une mémoire morte[29] permettant la lente motricité du système juridique global, garantissant l’institution politique d’exister sans que l’on puissent le contester. La séparation juridique de l’État et de la société civile montre la dualité politique de l’organisation française, là où à l’opposé, le modèle américain s’est imposé par une dimension holistique d’un droit public transcendant. D’aucuns affirmeront que la différence sur l’objet de notre étude diffère peu au final.

Cependant, la différence fondamentale réside dans le fait que la production de l’histoire s’en trouve opposée. Á l’hyperbole de l’histoire américaine où le droit produit sa propre contradiction, s’oppose une amnésie historique française produit de l’impératif souverain de l’État qui renvoie à un indéterminisme juridique. La justification de la vacuité étatique s’oppose, d’une rive de l’Atlantique à l’autre, à la justification de la vacuité juridique.

Lire la suite de l’article

---

[1]J. Derrida, Force de la loi. Le fondement mystique de l’autorité, Galilée 1994, p. 34.

[2]Gilles Deleuze affirme à propos de la démarche et du texte de Foucault que « chaque phrase est encore engrossée de tout ce qu’elle ne dit pas, d’u contenu virtuel ou latent qui en multiplie le sens, et qui s’offre à l’interprétation, formant un « discours caché », véritable richesse en droit ». G. Deleuze, Foucault, Les éditions de minuit, 1986, p. 12.

[3]M. Foucault, Les Mots et les Choses : une archéologie des sciences humaines, Tel Gallimard, 1974, p. 15.

[4]M. Delmas-Marty, Le relatif et l’universel. Les forces imaginantes du droit, Seuil, « La couleur des idées », 2004, pp. 18-23.

[5]« Il n’y a pas de différence entre ce dont un livre parle et la manière dont il est fait. (…) Un livre est un tel agencement, comme tel inattribuable. C’est une multiplicité ». G. Deleuze, F. Guattari, Milles plateaux, Capitalisme et schizophrénie 2, éd. de Minuit, coll. « Critique », rééd. 1999, p. 11.

[6]L’histoire « réfléchie » est « une forme d’histoire qui transcende l’actualité dans laquelle vit l’historien et qui traite le passé le plus reculé comme actuel en esprit ». G. Hegel, La raison dans l’histoire, bibliothèques 10/18, traduction et présentation de K. Papaioannou, 2004, p. 29.

[7]C. Lévi-Strauss, Race et Histoire, Denoël, 1961. É. Balibar, I. Wallerstein, Race, Nation, Classe, La Découverte, 1991.

[8]B. Anderson, L’imaginaire national. Réflexions sur l’origine et l’essor du nationalisme, La Découverte, 1996.

[9]Thomas Paine considérait que « c’est l’Europe, et non pas l’Angleterre qui est la mère patrie de l’Amérique ». T. Paine, The complete Writings, I, éd. Foner, p. 19.

[10]Jürgen Habermas dit que « La productivité du processus de compréhension ne pose pas de problème aussi longtemps et à la seule condition que tous les intéressés maintiennent le point de repère d’une entente effective possible par laquelle ils accordent la même signification aux mêmes énoncés. » J. Habermas, Le discours philosophique de la modernité, Gallimard, 1989, p. 233-234.

[11]Est évanescent ce qui en botanique est amoindri à mesure que le fruit se développe, et finit par disparaître, et au figuré, ce que l’on aperçoit d’une manière fugitive, qui a une apparence floue, et imprécise, ce qui indéfinissable ou insaisissable.

[12]L. Robel et É. Zoller, Les états des noirs. Fédéralisme et questions raciales aux Etats-Unis, P.U.F., coll. « Béhémoth », 2000, pp. 2-5.

[13]U.S. Suprem court, Dred Scott v. Sandford, December term1856, 60 U.S. 396.

[14]L. Robel et É. Zoller, ibid, p. 37.

[15]U.S. Suprem court, Plessy v. Ferguson, 18 mai 1896, 163 U.S. 537.

[16]U.S. Suprem court, Brown v. Board of education, 17 mai 1954, 347 U.S. 483.

[17]Le droit français est également sous l’influence des pratiques juridiques étasuniennes. L’institutionnalisation des zones d’éducation prioritaires par le législateur le 1^er juillet 1981, introduit la pratique de traitements différentiels accordés à certaines catégories de populations défavorisées ou en difficulté, pour promouvoir une égalité mise à mal par les discriminations que la loi républicaine ne corrige pas. Cette discrimination positive d’un territoire, et non d’un groupe de personnes, reprend l’argutie des pratiques juridiques étasuniennes ; pour ne pas attaquer de plein angle les discriminations raciales à l’école, l’école devient un lieu de discrimination positive.

[18]U.S. Suprem court, Milliken v. Bradley of education, 25 juillet 1974, 418 U.S. 717. Cf. N. Delgendre, « L’intégration scolaire, de l’ »équilibre racial » à l’égalité des chances dans la « séparation volontaire », 1969-1995 », Revue Française d’études Américaines, n°93, 2002, p. 110.

[19]Si l’ellipse est une courbe géométrique fermée, elle est en linguistique une omission d’un ou plusieurs mots dans un énoncé dont le sens reste clair, ou encore dans un sens plus commun voire péjoratif, l’omission d’un ou plusieurs énoncés qui rend le sens difficile à comprendre.

[20]Ce phénomène de renversement est également présent dans le retournement juridique de la pratique et de la jurisprudence concernant l’affirmative action. C’est ce que l’on a appelé aux États-Unis le phénomène du « retour de bâton » (white ethnics backlash). Dans l’affaire Martin v. Wilks en 1989 (U.S. Suprem court, Martin v. Wilks, 12 juin 1989, 490 U.S. 755.), les plaignants, des pompiers blancs, obtiennent de la Cours Suprême le statut de « victimes innocentes », sur la base suivante : «  De même qu’auparavant les employés blancs étaient les bénéficiaires innocents de pratiques discriminatoires, de même, il est inévitable qu’aujourd’hui ces mêmes Blancs soient des victimes innocentes qui doivent partager certaines des charges résultant de la réparation des torts passés ». Voir à cet effet, G. Calvès, L’affirmative action dans la jurisprudence de la Cour suprême des États-Unis. Le problème de la discrimination positive, L.G.D.J., 1998.

[21]De ce point de vue, la position de Lauren Robel et Élisabeth Zoller est contestable puisqu’elle considère que l’État fédéral américain n’est pas un État, mais une Union, une « fiction légale », un centre anomique « qui n’existe que par les éléments qu’il a pris aux États ou que les États lui ont cédé, selon le côté ou on se place » (ibid. pp. 108-109). Voir à cet effet, la dimension contradictoire donnée par D. Lacorne, La crise de l’identité américaine. Du melting pot au multiculturalisme, Fayard, 1997.

[22]D. Sabbagh, L’égalité par le droit. Les paradoxes de la discrimination positive aux Etats-Unis, Économica, 2003.

[23]D. M. O’Brien, Storm center : The Supreme Court in American Politics, Norton, 2005.

[24]A. Hacker, Two nations : Black and White. Separate, Hostile, Inequal, Scribner, 1992. Voir également, L. Wacquant, « De l’État charitable à l’État pénal. Note sur le traitement politique de la misère en Amérique », in Regards sociologiques, II, mai 1996, pp. 30 et s. ; M. Rogin, Les démons de l’Amérique. Essais d’histoire politique des Etats-Unis, Seuil, « Des travaux », 1998. Le politologue Michael Rogin montre comment la constitution de figures monstrueuses symboliques (l’Indien cannibale ou le Noir violeur) constitue la démonologie politique étasunienne.

[25]Il en est toujours ainsi en droit et en pratique puisque l’on considère les DOM et les TOM comme des terrains d’expérimentations juridiques. Le premier mouvement de discrimination positive en France porte essentiellement sur les territoires d’outre-mer, et ce notamment par les différents protocoles économiques de préférences locales en Nouvelle-Calédonie, tels que posés par la législation depuis 1984 (article 74 al. 10 de la Constitution, telle que réformée par la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 qui affirme que les collectivités d’outre-mer peuvent adopter des mesures préférentielles « en faveur de leur population, en matière d’accès à l’emploi, de droit d’établissement pour l’exercice d’une activité professionnelle ou de protection du patrimoine foncier »; Loi constitutionnelle n° 2003-276 du 28 mars 2003 relative à l’organisation décentralisée de la République, J.O.R.F. du 29 mars 2003, p. 5568). Cf., M. Maisonneuve, « Les discriminations positives ethniques ou raciales en droit public interne : vers la fin de la discrimination positive à la française ? », R.F.D.A. 2002, p. 561.

[26]L. Blévis, « Les avatars de la citoyenneté en Algérie coloniale ou les paradoxes d’une catégorisation », Droit et Société, n° 48, 2001, p. 557.

[27]L.-A. Barrière, Le statut personnel des musulmans d’Algérie de 1834 à 1962, Éd. Universitaire de Dijon, 1993.

[28]Les notions d’ethnie ou de race n’étaient pas reconnues par la loi métropolitaine ou extra-métropolitaine pour qualifier les « français d’Algérie ». Mais incongruité du dispositif juridique, il ne s’agissait pas non plus d’une distinction religieuse. Le sénateur Charles Fruh s’exprimait à ce propos : « Certains ont pensé (…) que l’expression « Français musulmans » pouvait comporter une signification religieuse (…). Après discussion, votre Commission a estimé qu’il y avait lieu de maintenir l’expression « Français musulmans » pour une raison majeure : les dispositions législatives antérieures concernant l’Algérie (…) ont employé cette expression sans que ce terme implique aucune distinction d’ordre religieux ». Débats parlementaire, C. Fruh, in J.O.R.F. du Sénat, 26 novembre 1959, p. 1207. À l’opposé, dans le langage courant, les pied-noirs étaient définis communément jusqu’au XX^ème siècle comme des « arabes de France » pour les opposés aux « Français de France », in Trésor de la langue française, in Esnault (1919 et 1956) et Blochw.-Runk, 1971.

[29]« La mémoire n’est (…) rien d’autre qu’un contrôle de cohérence et présuppose, pour cette raison, vraisemblablement déjà à un niveau neurophysiologique, un codage binaire qui puisse constater aussi bien les cohérences que les incohérences et les utiliser en connexion avec des opérations ultérieures. La première fonction du codage est de permettre la différenciation du système en rapport avec la mission spécifique du droit. Sa deuxième fonction est d’assurer la reproduction autopoïétique du système, c’est-à-dire la clôture de la cohérence dans la reproduction » Cf. N. Luhmann, « Le droit comme système social », in Niklas Luhmann, observateur du droit, L.G.D.J, coll. « Droit et société », 1993, pp. 61-62.