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Peut-on « dépolitiser » le Conseil constitutionnel ?

Kahn & SelesnickPar Jean-Baptiste Pointel

Le conseil constitutionnel possède un statut étrange dans les institutions de la Ve République. Expression type du juge politique, il n’est ni totalement un tribunal ni totalement un organe politique. Cet être hybride n’a eu de cesse d’être critiqué, sur le fondement de sa composition et de ses pouvoirs.

Avant 1971, le Conseil ne présentait qu’un très faible intérêt, autre que celui d’assurer une retraite à un personnel politique devenu « gênant »1. Son rôle était simplement d’être un arbitre de la procédure législative, pour éviter les empiètements de la loi sur les prérogatives du gouvernement. Le Conseil constitutionnel n’avait comme vocation que de prévenir des dérives des anciennes Républiques2.

À cela, il lui était aussi attribué la tâche de juge électoral pour les élections parlementaires, présidentielles et les référendums nationaux3. L’idée est simple : il est nécessaire d’avoir un arbitre pour ces types de contentieux. Néanmoins, les juges judiciaire et administratif, dans leur juridisme intransigeant, appréhendent difficilement la réalité des contingences politiques4. C’est pourquoi l’arbitrage est assuré par d’anciens hommes politiques irréprochables. Il s’agit donc des anciens présidents de la République et des personnes nommées par les représentants des institutions, au-dessus des querelles partisanes : les présidents des assemblées parlementaires et le Président de la République.

En 1962, le Conseil constitutionnel s’est « suicidé » en refusant de se prononcer sur la validité du référendum instituant l’élection du Président de la République au suffrage universel direct5. La procédure utilisée par le Général de Gaulle ne permettrait, selon ses opposants, qu’à agir dans le champ législatif et non à réformer la Constitution6. Le Conseil constitutionnel oppose à sa légitimité de pouvoir instituée celle du peuple français réuni en pouvoir constituant : si le référendum est adopté, c’est qu’implicitement, le peuple souverain accepte aussi une réforme constitutionnelle qui veut que le référendum permette de modifier la Constitution7. Si le Conseil constitutionnel ne disparaît pas, il n’est plus que rarement saisi pour des décisions sans grands enjeux. Cet organe devient, dans les esprits, une maison de retraite de luxe.

La montée en puissance du Conseil constitutionnel

Cependant, l’histoire du droit raffole des « Lazare ». À l’occasion de sa décision sur la liberté d’association, le Conseil constitutionnel va non pas tant renaître que réellement naître8. Reprenant une jurisprudence du Conseil d’État9, le juge constitutionnel intègre dans ses normes de références les différents préambules et renvois. Il forge alors le concept de « bloc de la constitutionnalité »10. Désormais, il n’est plus un seul juge de la procédure législative mais il peut aussi censurer une loi qui ne respecterait pas les droits et libertés fondamentales : « la loi n’est l’expression de la volonté générale que dans le respect de la Constitution »11. En l’espèce, le Conseil constitutionnel découvre que la « liberté d’association » est un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, solennellement proclamé par le préambule de la IVe République, auquel le préambule de la présente Constitution renvoie. Ce qui amène alors la critique du pouvoir de cet organe hybride. En effet, par ces censures – et surtout par l’usage de réserves d’interprétation12 – le Conseil n’est-il pas en réalité un co-législateur13 ? Son pouvoir est celui énorme, puisqu’il peut opposer au Parlement des principes qu’il a le loisir de découvrir14 ! À ceci répond la fine analyse du Doyen Vedel, qui a eu le plaisir de siéger dans cette prestigieuse cour : le juge constitutionnel n’est qu’un aiguilleur15. Il indique, en effet, si la procédure législative n’est pas adaptée pour adopter certaines mesures. Alors, il est nécessaire de procéder par la révision constitutionnelle, ce qui n’est qu’une autre procédure plus rigoureuse16. Le malaise ne viendrait que si le Conseil pouvait poser des limites au pouvoir constituant. La question de la supra-constitutionnalité17 viendra encore hanter le débat avec la place du droit de l’Union européenne dans la fameuse hiérarchie des normes18.

Deux nouvelles étapes ont été franchies récemment. La première est l’instauration de la Question prioritaire de constitutionnalité, entrée en vigueur en 2010. Le Conseil ne pouvait se prononcer sur une loi qu’avant qu’elle ne soit promulguée, sur saisine des seuls parlementaires et du Président de la République19. Désormais, n’importe quel justiciable, au cours d’un procès, peut contester la validité de la loi qui lui est applicable20. Dans ce cadre, le Conseil constitutionnel peut connaître des lois que ses membres ont pu adopter. Quid du conflit d’intérêt alors ? Un ancien Président ou parlementaire acceptera-t-il de se déjuger et d’admettre qu’une loi à laquelle il a consentie est en réalité invalide ? Et vice-versa, pour un opposant notoire, par exemple. Certes, la procédure régissant la Question prioritaire et les règles habituelles de la récusation21 peuvent suffire à limiter grandement les risques. Il n’empêche que, théoriquement, le malaise ne fait que s’accroître. La seconde étape ressort, de manière plus surprenante, d’un contrôle électoral : l’invalidation des comptes de campagnes 2012 de Nicolas Sarkozy, président sortant et membre du Conseil constitutionnel, a eu l’effet d’un séisme22.

Le Conseil constitutionnel n’avait qu’une tâche assez modeste : il s’agissait seulement de vérifier, en appel, si la décision de la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques était fondée23. En ne faisant que confirmer une décision prise par une autorité administrative indépendante, émanant dans sa composition des plus hautes juridictions françaises24, le Conseil constitutionnel a pourtant pris une décision aux conséquences politiques très lourdes. Le premier parti politique d’opposition se voit refuser le remboursement de 11 millions d’euros, pour le motif du dépassement du montant autorisé. Cet acte est perçu par certains comme l’expression de l’indépendance du Conseil constitutionnel25 – il a sanctionné directement un de ses membres, quand bien même ce dernier ne siégeait pas. Pour d’autres, il s’agit d’une attaque politique du pouvoir en place pour empêcher l’alternance. En réalité, est-ce que la décision du Conseil constitutionnel est en cause ? Une solution inverse aurait entraîné une réciproque toute aussi violente : ce juge politique conteste une formation indépendante issue des hautes juridictions !

L’impact d’une posture en théorie du droit

Ces affaires ont provoqué un certain émoi dans la communauté des juristes. Deux camps s’opposent traditionnellement autour du Conseil constitutionnel : l’un pour le supprimer, l’autre pour le transformer en juridiction indépendante « classique ». Toute actualité est bonne pour rappeler ces positions. Pour bien les comprendre, il est nécessaire de rendre compte du fondement théorique qui leur donne naissance. Il s’agit d’une opposition classique, en théorie du droit, entre les normativistes et les décisionnistes26.

Le normativisme considère que le droit est un ensemble de normes27. Il est possible de découvrir le sens de ces dernières par l’interprétation juridique. Cette dernière est un acte de pure connaissance. Il existe donc une science du droit pure, expurgée de la politique et des considérations sociaux-économiques. Il est possible, grâce à la logique, au concept de hiérarchie des normes et à l’imputation causale, de tirer la signification des normes juridiques. Si une législation est le produit de choix politique, tel n’est pas le cas d’une décision d’un tribunal. Ce dernier, certes, réalise un acte de volonté, mais il s’agit d’une connexion des éléments réels à la proposition juridique, de l’imputation de la règle juridique au cas concret. En somme, le juge est la bouche de la loi28. Il ne fait pas de la politique. Il permet donc l’expression du jeu politique dans le respect du pacte social qu’est la Constitution. Dès lors, il est nécessaire, pour qu’advienne un réel juge constitutionnel, de lui conférer une indépendance par rapport au politique. Cela survient dans sa composition : à l’instar de la Cour constitutionnelle allemande29, seuls des juristes reconnus pour leur intégrité morale devraient siéger au Conseil constitutionnel. Les mauvaises langues soulignent que les professeurs de droit préconisant cette solution se verraient bien siéger dans ce tribunal constitutionnel.

L’opposition classique au normativisme est le décisionnisme30. Cette théorie diverge essentiellement sur la question de l’interprétation juridique. Cette dernière n’est pas un acte de pure connaissance, mais en réalité un acte de volonté. Il s’agit d’un acte politique, libre de donner n’importe quel sens au texte juridique envisagé. En cela, l’autorité ayant le plus de pouvoir n’est pas le législateur mais le juge. En effet, grâce à l’interprétation, il crée la signification d’une norme, donc crée la règle de droit31. Dès lors, quelle que soit la composition du Conseil constitutionnel, il s’agit d’un organe qui va agir de manière voilée dans le champ politique32. La Constitution n’est qu’une barrière de papier. Lorsque le Conseil constitutionnel se prononce, ce sont les institutions démocratiques qui sont affaiblies. La démocratie doit ici être entendue non comme l’expression d’un État de droit garantissant des libertés fondamentales ; elle est l’expression du vote des citoyens, le fait que le Parlement élu puisse agir conformément à la volonté générale exprimée dans les scrutins33. Une telle conception de la démocratie est incompatible avec l’existence du Conseil constitutionnel34. Ce dernier doit donc disparaître. Une posture intermédiaire propose le maintien de cet organe, dont les anciens Présidents de la République devraient être la pierre angulaire35. Eux peuvent garantir l’expression de la politique dans un cadre juridique réduit à ses seules nécessités. Ne sont-ils pas, durant leur mandat, les garants de la Constitution36 ?

Ces solutions semblent assez peu satisfaisantes : grâce aux théories réalistes de l’interprétation37, il apparaît clairement que l’acte de volonté des juges est libre. S’il pèse sur eux des contraintes argumentatives38, ils possèdent un champ d’action quasi infini par l’acte de qualification juridique39, notamment. Néanmoins, peut-on se satisfaire de la disparition d’un juge constitutionnel et au dévoiement des majorités parlementaires ? La première moitié du XXe siècle est marquée par ces dérives qui ont justifié le besoin d’un contrôle de constitutionnalité40. D’ailleurs, le Conseil constitutionnel fonctionne, bon an mal an. Est-ce que l’hypocrisie que dénoncent les décisionnistes voile encore l’esprit des citoyens ? Pourquoi la France semble-t-elle se complaire dans une telle situation ? L’unique modification sérieusement envisagée est de supprimer les membres de droit du Conseil constitutionnel que sont les anciens présidents de la République41.

Le pragmatisme de la pensée scandinave

Le prisme théorique du réalisme scandinave permet d’obtenir une tierce analyse42. Ce qu’il faut, selon ces derniers, c’est surtout éviter à tout prix l’émergence de métaphysique dans le droit. Celle-ci naît lorsque l’on dissimule ses idées sous couvert d’analyse scientifique. Il s’agit d’éléments de langage que l’on ne peut démontrer par l’expérience empirique43. En effet, il est impossible de démontrer la vérité d’une valeur. Aucune valeur ne peut être logiquement déduite des faits de la nature44. Un savoir ne motive aucune action. Il explique simplement les conditions de réalisation d’une action. Elle ne devient vectrice d’action que si une motivation est ajoutée45. Ainsi, identifier qu’il va pleuvoir et que prendre un parapluie permet d’éviter de recevoir la pluie sur son corps demeure connaissances. On ne peut en déduire qu’il faut prendre un parapluie. Pour cela, il est nécessaire de rajouter une posture : je souhaite ne pas être mouillé. À la suite de Max Weber, la plupart des positivistes ont compris l’exigence de scientificité en établissant une séparation stricte entre les faits scientifiques d’une part et le politique d’autre part46. Or, cela va bien au-delà de l’objectif initial et est tout simplement un idéal irréalisable. En effet, il n’est pas possible de s’abstraire de son cadre de pensée, de ses positionnements politiques. Tout être agissant possède des valeurs, il n’est pas possible de s’en abstraire dans une recherche scientifique47. Néanmoins, et c’est là la posture la plus scientifique, nous avons à les reconnaître et les rendre explicite. Ainsi, le raisonnement scientifique devient hypothétique : dans ce cadre de pensée clairement défini, tel événement se produit48. La guerre contre la métaphysique et pour la scientificité du droit n’implique donc pas la recherche d’une posture idéale du scientifique au-dessus des contingences politiques. L’idée d’un droit pur est en soi métaphysique. Par contre, une posture scientifique révèle la marge de manœuvre qui existe et permet donc de discuter sur les choix politiques effectués ainsi que sur les valeurs qui les conditionnent49.

Appliquons une telle vision au Conseil constitutionnel. Y faire siéger seulement des magistrats permettrait-il d’y faire triompher le droit au détriment du politique ? Cela est une mascarade, puisque les juges professionnels prennent eux aussi des positions politiques. Pire, ils effacent souvent leurs choix derrière une interprétation qui se veut « neutre ». En cela, les décisionnistes ont raison de pointer ce risque. Cependant, est-il impossible d’obtenir un juge constitutionnel le plus indépendant possible du politique ? En pratique, le statut hybride du Conseil est une chance réelle. En effet, il lui est difficile de faire croire à tout le monde qu’il ne se prononce qu’en droit, à cause de sa composition. La suspicion est permanente. Or, pour justifier ses décisions, le Conseil constitutionnel doit être encore plus attentif aux arguments juridiques avancés et à marquer le plus possible son détachement des influences politiques exercées. En somme, il doit affirmer une posture de juge qui lui est toujours contestée50. Demeurant sur le fil, le Conseil est obligé de bien faire son travail, de la manière la plus scrupuleuse. Il est sans cesse soumis au tribunal citoyen de l’opinion publique, qui l’observe sans concession. La légitimité du juge constitutionnel français est précaire, c’est pourquoi il est obligé d’agir stratégiquement51. La contestation régulière de sa légitimité est en fait la meilleure garantie de l’indépendance réelle du Conseil constitutionnel.

Notes

1# « Sa raison d’être était d’offrir une retraite confortable aux anciens présidents, mais surtout de contraindre au silence d’éventuels gêneurs. En effet, les incompatibilités empêchent d’être membre du Conseil constitutionnel et d’exercer certaines fonctions (électorales en particulier), et le statut de membre du Conseil implique un devoir de réserve, c’est-à-dire limite la liberté d’expression. » Marie-Anne Cohendet, Droit constitutionnel, 2e éd., Paris, Montchrestien, coll. « Focus Droit », 2002, point 5-1, p. 32 ; Jean Gicquel et Jean-Éric Gicquel, Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, LGDJ, coll. « Montchrestien », 2013, n° 1541, pp. 749-750.

2# Les principales compétences du Conseil constitutionnel étaient, à l’origine, le contrôle des règlements intérieurs des assemblées pour éviter tout excès de pouvoir (art. 61) et la « délégalisation » d’une disposition présente dans une loi, alors qu’elle relève du domaine réglementaire (art. 37 al. 2 ). Le contrôle de la loi ordinaire visait alors à éviter a priori les empiètements législatifs, en complément à l’article 37 alinéa 2, si le contentieux n’était pas déjà tranché durant la procédure législative (art. 41 al. 2). En complément, le Conseil constitutionnel a la tâche de protéger toute modification insidieuse de la Constitution, en contrôlant systématiquement les lois organiques (art. 61) et, potentiellement, les engagements internationaux (art. 54).

3# Respectivement : art. 59, art. 58 et art. 60.

4# Cette méfiance est très française. Elle s’explique historiquement par le rôle joué par les Parlements d’Ancien Régime (équivalents à des cours suprêmes régionales), lesquelles ont fait obstacle à de nombreuses réformes et maintenu la France dans un conservatisme. De surcroît, l’indépendance des juges était problématique. Le spectre du « gouvernement des juges » est omniprésent dans les esprits dans toute la première moitié du XXe siècle. Enfin, la traditionnelle image du juge « bouche de la loi », trouvée chez Montesquieu, a permis de dénier toute immixtion politique de la justice.

5# Décision n° 62-20 DC du 06 novembre 1962, Loi relative à l’élection du Président de la République au suffrage universel direct, adoptée par le référendum du 28 octobre 1962 ; Louis Favoreu, Loïc Philip et alii, Les Grandes décisions du Conseil constitutionnel, 17e éd., Paris, Dalloz, 2013, n° 13, pp. 146-154

6# L’article 11 de la Constitution disposait alors que : « Le Président de la République […] peut soumettre au référendum tout projet de loi portant sur l’organisation des pouvoirs publics ». Le Général De Gaulle y voyait la terminologie de la IIIe République. En effet, parmi les trois lois constitutionnelles de 1871, celle du 25 février est « relative à l’organisation des pouvoirs publics ». En 9 brefs articles, elle précise quelles sont les institutions constitutionnelles, nommément l’Assemblée nationale, le Sénat et le Président de la République, et les modalités électorales de ce dernier. C’est dans ce sens que le Général interprète l’article 11. V. son discours du 20 septembre 1962 : « [Le texte] prévoit aussi, de la façon la plus simple et la plus claire, que le Président de la République peut proposer au pays, par voie de référendum, tout projet de loi. Je souligne, tout projet de loi concernant l’organisation des pouvoirs publics. Ce qui englobe, bien évidemment, le mode d’élection du Président. ». Une interprétation concurrente était proposée, notamment par les parlementaires : l’article 11 ne peut servir pour altérer le texte suprême. Pour modifier une disposition constitutionnelle, il est nécessaire de recourir à la procédure prévue par l’article 89, sur la révision constitutionnelle, qui conditionne tout référendum à l’accord préalable des chambres parlementaires. Ceci est corroborée par une analyse systémo-téléologique : quel est l’intérêt de prévoir l’article 89 si le même résultat est obtenu par l’article 11, avec même une procédure allégée ?

7# La doctrine constitutionnelle distingue traditionnellement le souverain primaire ou originaire (le peuple, réuni par référendum) et celui secondaire ou délégué (les parlementaires réunis en Congrès). Le fait que le peuple, en tant que souverain, confirme l’usage d’une compétence d’un magistrat constitutionnel transforme cette pratique en norme constitutionnelle. V. sur ce sujet Olivier Beaud, « Le souverain », Pouvoirs n° 67, 1993, pp. 33-45.

8# Décision n° 71-44 DC du 16 juillet 1971, Loi complétant les dispositions des articles 5 et 7 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association ; Louis Favoreu, Loïc Philip et alii, Les Grandes décisions du Conseil constitutionnel, 17e éd., op cit. note n° 5, n° 27, pp. 331-344.

9# Dans son arrêt du 12 février 1960, Société Eky (Dalloz 1960, p. 263, note L’Huillier), le Conseil d’État reconnaissait la valeur normative du préambule de la Constitution. La liberté d’association était déjà visée en tant que principe fondamental reconnus par les lois de la République dans les arrêts Amicale des Annamites de Paris et Sieur Nguyen Duc Frang (11 juillet 1956 ; Actualité Juridique Droit Administratif (AJDA) 1956, II, note Fournier et Braibant, p. 400) ou encore Association des anciens combattants et victimes de la guerre du département d’Oran (24 janvier 1958 ; Lebon, p. 38).

10# Il s’agit d’une expression produite par la doctrine. La définition donnée par la Documentation française est la suivante : « Ensemble des principes et dispositions que doivent respecter les lois. Il comprend : les articles de la Constitution de 1958 mais aussi la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 et le Préambule de la constitution de 1946. » Formellement, la Constitution de 1958, dans son préambule, renvoie à la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen, ainsi qu’au Préambule de la Constitution de 1946. Dans ce dernier texte, il est fait mention des Principes politiques, économiques et sociaux particulièrement nécessaires à notre temps (parfois désigné par l’acronyme « PPESPNT ») et Principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (de même, « PFRLR »). À l’instar d’une poupée gigogne, ces principes sont donc des normes à valeur constitutionnelle, que la loi doit respecter. Ces deux catégories sont relativement ouvertes et vagues, bien que le Conseil ait précisé les conditions nécessaires pour les « découvrir ». À cela, il faut rajouter aussi les « principes à valeur constitutionnelle » et « objectifs à valeur constitutionnelle », lesquels peuvent être dégagés sans rattachement textuel. Enfin, vient aussi la Charte de l’environnement.

11# Décision n° 85-197 DC du 23 août 1985, Loi sur l’évolution de la Nouvelle-Calédonie ; Louis Favoreu, Loïc Philip et alii, Les Grandes décisions du Conseil constitutionnel, 15e éd. (Attention : la décision disparaît à partir de la 16e éd.), Paris, Dalloz, 2009, n° 30, pp. 485-513 ; v. aussi Philippe Blachèr, Contrôle de constitutionnalité et volonté générale, Paris, PUF, coll. « Les grandes thèses du droit français », 2001, 246 p.

12# En principe, le contrôle du Conseil constitutionnel est binaire : soit la norme étudiée est valide soit elle ne l’est pas et donc supprimée. Si jamais la norme invalidée est non détachable de l’ensemble du texte, alors l’ensemble de la loi est déclarée inconstitutionnelle. Néanmoins, et dès ses débuts (Décision n° 59-2 DC du 24 juin 1959, Règlement de l’Assemblée nationale ; Louis Favoreu, Loïc Philip et alii, Les Grandes décisions du Conseil constitutionnel, 14e éd. (Attention : la décision disparaît à partir de la 15e éd.), Paris, Dalloz, 2007, n° 3, pp. 33-47.), le Conseil s’est ouvert la possibilité de valider une disposition « sous réserves ». Ces réserves expriment une interprétation considérée comme valide, permettant ainsi l’entrée en vigueur du texte immédiate. Les observations ainsi faites bénéficient, à l’instar de sa décision de constitutionnalité, l’autorité de la force jugée (art. 62 Const.) Le Conseil d’État reconnaît d’ailleurs que « les réserves d’interprétation dont une décision du Conseil constitutionnel assortit la déclaration de conformité à la Constitution d’une disposition législative sont revêtues de l’autorité absolue de la chose jugée et lient le juge administratif pour l’application et l’interprétation de cette disposition ; qu’il appartient à celui-ci d’en faire application, le cas échéant, d’office » (CE, 15 mai 2013, Commune de Gurmençon, cons. 4). V. Alexandre Viala, Les réserves d’interprétation dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Paris, LGDJ, coll. « Bibliothèque constitutionnelle et de science politique » vol. 22, 2000, 318 p. ; Xaviel Samuel, « Les réserves d’interprétation émises par le Conseil constitutionnel », exposé lors de l’accueil des nouveaux membres de la Cour de cassation, 26 janvier 2007.

13# Le législateur est l’organe qui édicte la loi. Formellement, il s’agit du Parlement (Assemblée nationale et Sénat). Or, le Conseil constitutionnel participe aussi à son édiction. A minima, il est un co-législateur négatif, en ce qu’il peut s’opposer à l’entrée en vigueur d’une loi. Avec la possibilité d’exprimer des réserves d’interprétation, qui ont la même valeur que la loi, le juge constitutionnel a la possibilité d’apposer l’équivalent fonctionnel d’amendement au texte législatif. En cela, il participe aussi à la rédaction de la loi. Néanmoins, par auto-limitation, le Conseil ne désire pas embrasser pleinement un rôle de co-législateur. V. « La place du Conseil dans la démocratie française. Entretien avec Monsieur Jean-Éric SCHOETTL », Document du Conseil constitutionnel, avril 2003. Pour l’idée du juge constitutionnel co-législateur, v. Didier Ribes, « Le juge constitutionnel peut-il se faire législateur ? À propos de la décision de la Cour constitutionnelle d’Afrique du Sud du 2 décembre 1999 », Cahiers du Conseil constitutionnel n° 9, 200 ; de manière plus poussée, il est possible de se demander si le Conseil constitutionnel ne serait pas, même, un co-constituant : v. Séverine Techer, « Le Conseil constitutionnel, un représentant du peuple constituant ? », Communication au Congrès de l’Association française de droit constitutionnel, Montpellier, 2005, atelier n° 5.

14# Le Conseil constitutionnel a toujours la capacité de découvrir, révéler, un Principe fondamental reconnus par les lois de la République ou un Principe à valeur constitutionnelle, pour faire obstacle à un texte de loi voté.

15# Sa principale tâche est résumée par l’expression popularisée par le Doyen Vedel : le juge constitutionnel n’est qu’un « aiguilleur », qui indique la voie qu’il faut emprunter, quelle est la procédure correcte pour parvenir au résultat escompté et ne sanctionne non pour interdire mais pour orienter vers la procédure adaptée : est-ce la loi ordinaire ou une réforme constitutionnelle ? V. Georges Vedel, « Le Conseil constitutionnel, gardien du droit positif ou défenseur de la transcendance des droits de l’homme ? », Pouvoirs n° 45, 1988, pp. 149-165; ainsi que « Débat : Souveraineté et supra-constitutionnalité », Pouvoirs n° 67, 1993, pp. 79-97. Pour être exact, la théorie de l’aiguilleur provient du doyen Favoreu : « Les décisions du Conseil constitutionnel dans l’affaire des nationalisations », Revue du droit public et de la science politique en France et à l’étranger (RDP) 1982, p. 419 ; « Débat : Souveraineté et supra-constitutionnalité », Pouvoirs n° 67, 1993, pp. 71-77.

16# La révision constitutionnelle prévue par l’article 89 requiert, en plus du vote à la majorité des chambres parlementaires (Assemblée nationale et Sénat), l’adoption soit par référendum, soit par le Congrès (l’ensemble du Parlement) alors à la majorité qualifiée des trois cinquièmes. Rappelons que, selon le texte constitutionnel, le recours au Congrès est une dérogation au principe qu’est la soumission de la révision au référendum.

17# La supra-constitutionnalité est l’idée qu’il existe des normes supérieures (supra) à la constitution, qui limitent donc le pouvoir constituant dans les modifications qu’il peut apporter. Cela peut être un relent de droit naturel (il existe un droit supérieur hors de la portée humaine, par exemple divin). Il peut aussi s’agir de contraintes juridiques pesant sur le pouvoir constituant dérivé, afin d’éviter une dérive contraire à l’avis du peuple souverain. Le problème apparaît lorsque cette supra-constitutionnalité est reconnue, mais que la procédure référendaire n’est pas prévue par les textes ou bien est formellement interdite (comme en Allemagne). L’exemple le plus prégnant est celui de l’Inde et de la « structure fondamentale ». V. Mesmin Saint-Hubert, « La Cour Suprême de l’Inde, garantie de la structure fondamentale de la Constitution », Revue internationale de droit comparé (RIDC) vol. 52, 2000 n°3, pp. 631-643. Le cas pour la France est plus particulier. Il semblerait impossible de toucher à la forme républicaine du régime. Or, nul ne sait ce que cela recoupe comme élément a minima non altérable. V. not. le débat entre Louis Favoreu et Georges Vedel : « Débat : Souveraineté et supra-constitutionnalité », op cit. note n° 15. Pour une riche analyse, v. Michel Troper, « Le problème d’interprétation et la théorie de la supralégalité constitutionnelle », Recueil d’études en hommage à Charles Eisenmann, Paris, Cujas, 1975, pp. 133-151.

18# Dans l’ordre interne, la Constitution demeure la norme suprême (v. not. Conseil d’État, Sarran, Levacher et autres, 30 oct. 1998 ; Cour de cassation, Pauline Fraisse, 2 juin 2000 ; Conseil constitutionnel, Décision n° 2004-505 DC, 19 novembre 2004, Traité établissant une Constitution pour l’Europe ; Louis Favoreu, Loïc Philip et alii, Les Grandes décisions du Conseil constitutionnel, 17e éd., op cit. note n° 5, n° 25, pp. 290-310). Elle confère aux traités internationaux et au droit de l’Union européenne un statut supérieur à la loi (art. 54 et 88-1 et suivants). En conséquence de sa jurisprudence IVG (Décision n° 74-54 DC du 15 janvier 1975, Loi relative à l’interruption volontaire de grossesse; Louis Favoreu, Loïc Philip et alii, Les Grandes décisions du Conseil constitutionnel, 17e éd., op cit. note n° 5, n° 15, pp. 165-187), le Conseil se refuse d’examiner la conformité de la loi au droit de l’Union (Décision n° 89-268 DC du 29 décembre 1989, Loi de finances pour 1990 ; décision n° 2006-535 DC du 30 mars 2006, Loi pour l’égalité des chances. Cependant, à l’occasion d’une loi de transposition par exemple, il est théoriquement possible au juge constitutionnel de contrôler la constitutionnalité d’une directive européenne (n° 2004-496 DC du 10 juin 2004 Loi pour la confiance dans l’économie numérique ; Décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006, Loi relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information). Pour plus de développements, v. les analyses sous l’arrêt Société Arcelor Atlantique du Conseil d’État (Marceau Long, Prosper Weil et alii, Grands arrêts de la jurisprudence administrative, 18e éd. Paris, Dalloz, n° 114 pp. 888-903). Attention, cette solution ne vaut que pour l’ordre interne et non pour l’ordre juridique de l’Union européenne. En effet, la hiérarchie n’est plus la même : les constitutions des États-membres sont alors inférieures au droit de l’Union. V. not. CJCE, Simmenthal, 9 mars 1978 .

19# Art. 61 alinéa 2 de la Constitution.

20# Pour de plus amples informations, v. la présentation sur le site du Conseil constitutionnel.

21# La récusation est un acte individuel où le juge, parce que l’impartialité est mise en cause, se retire de l’affaire et ne siège pas dans la formation de jugement. Il faut la distinguer du dessaisissement où il s’agit de l’ensemble de la juridiction qui s’écarte. V. sur ce sujet Boris Bernabé, La récusation des juges. Étude médiévale, moderne et contemporaine, Paris, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé » n° 514, 2010 440 p.

22# Les médias en ont beaucoup parlé. Pour mémoire, une brève sélection du traitement : « Le Conseil constitutionnel rejette le compte de campagne présidentielle 2012 de Nicolas Sarkozy », Huffingtonpost 4 juillet 2013 ; Dossier « comptes de campagne invalidés pour Sarkozy », BFMTV ; le traitement par le journal télévisé de 20h, TF1 ; Gérard Courtois, « De quoi Nicolas Sarkozy est-il victime ? », Le monde 9 juillet 2013.

23# Décision n° 2013-156 PDR du 04 juillet 2013, Décision du Conseil constitutionnel sur un recours de M. Nicolas Sarkozy dirigé contre la décision du 19 décembre 2012 de la Commission nationale des comptes de campagnes et des financements politiques ; Bernard Maligner, « Quels sont les motifs du rejet du compte de campagne de Nicolas Sarkozy ? », Actualité Juridique Droit Administratif (AJDA) n° 31, 2013, pp. 1810-1815.

24# La commission est composée de trois membres de la Cour de cassation, trois conseillers d’État et trois membres de la Cour des comptes. Ils sont nommés pour 5 ans renouvelables, par décret du Premier ministre (actuellement, décret du 30 avril 2010, sur proposition des présidents de ces cours suprêmes. La commission bénéficie du statut d’autorité administrative indépendante et ses membres sont inamovibles durant la durée de leur mandat.

Pour plus d’information sur cette commission, v. leur site internet.

25# Sur la question « serpent de mer » de l’indépendance ou non du Conseil : voir par ex. « Où sont la probité et l’indépendance du conseil constitutionnel ? », AgoraVox 12 octobre 2010. À l’inverse, un regard critique et pertinent, Julien Thomas, L’indépendance du Conseil constitutionnel, Paris, Fondation Varenne, coll. « Collection des thèses » n° 38, 2011, 450 p. ; v. aussi Patrick Wachsmann, « Sur la composition du Conseil constitutionnel », Jus Politicum n° 5, 2010] ; La Revue de droit d’Assas a consacré le dossier de son n° 5 (2012) à la question « Réformer la composition du Conseil constitutionnel ? ».

26# La présentation qui suit est volontairement une simplification pour une exposition compréhensible. Les pensées sont bien évidemment plus complexes. Cependant, leur exposé exact nécessiterait des développements bien trop longs.

27# Le chef de fil de ce mouvement est Hans Kelsen. Ses principaux ouvrages sont : Théorie pure du droit, Paris, LGDJ, coll. « La pensée juridique », 1999, 367 p. ; Théorie générale des normes, Paris, PUF, coll. « Léviathan », 1996, x+604 p.

28# « Mais les juges de la nation ne sont, comme nous avons dit, que la bouche qui prononce les paroles de la loi, des êtres inanimés, qui n’en peuvent modérer ni la force, ni la rigueur. », Montesquieu, De l’esprit des lois, livre XI, chapitre VI « De la Constitution d’Angleterre ». Nous ne discuterons pas ici de la bonne ou mauvaise interprétation des propos du baron de la Brède.

29# La loi du 12 mars 1951 sur la Cour constitutionnelle fédérale précise, dans l’article 3, les conditions nécessaires pour devenir juges. Son alinéa 2 dispose que les juges « doivent posséder la capacité d’exercer une fonction dans la magistrature, conformément à la Loi allemande sur le statut de la magistrature. » V. Michel Fromont, « Présentation de la Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne », Cahiers du Conseil constitutionnel n° 15, 2004.

30# L’idée centrale est clairement exposée par Carl Schmitt, lequel s’opposait déjà en son temps au normativisme kelsénien. V. not. Théologie politique, Paris, Gallimard, coll. « Bibliothèque des sciences humaines », 1988, xvii+182 p. ; Théorie de la constitution, Paris, PUF, coll. « Quadrige », 2008, 576 p.

31# Cette posture est celle avancée, en France, par la théorie réaliste de l’interprétation, dont le fondateur est Michel Troper. Par simplicité, nous renverrons à sa communication aux Cahiers du Conseil : Michel Troper, « Le réalisme et le juge constitutionnel », Cahier du Conseil constitutionnel n° 22, 2007 ; pour une analyse réaliste de ce qu’est une norme juridique, v. la présentation d’Éric Millard :« Qu’est-ce qu’une norme juridique ? », Cahier du Conseil constitutionnel n° 21, 2007.

32# V. par ex. Pierre Brunet, « La démocratie, entre essence et expérience. Réponse à Dominique Rousseau », La vie des idées, 9 octobre 2008.

Un exemple typique d’immixtion des juges dans le jeu politique est la pratique de la Cour suprême américaine. V. à ce sujet l’ouvrage d’Édouard Lambert, Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unis. L’expérience américaine du contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois (Paris, Dalloz, coll. « Bibliothèque Dalloz », 2005, 276 p.), dont le titre est bien connu, mais le contenu réel bien moins…

33# Le concept de « démocratie » embrasse de nombreuses acceptions, ce qui rend son usage relativement difficile de manière scientifique. Pour un bon horizon sur le sujet, Anne-Marie Le Pourhiet, « Définir la démocratie », Revue française de Droit constitutionnel n° 87, 2011, pp. 453-464.

34# Cf. not. Pierre Brunet, « La démocratie, entre essence et expérience. Réponse à Dominique Rousseau », op cit. note n° 32.

35# Ramu de Bellescize, « Contre l’indépendance du Conseil constitutionnel », Le Monde, 12 juillet 2013.

36# En effet, l’article 5 de la Constitution dispose que : « Le Président de la République veille au respect de la Constitution. »

37# Cf. note 31. V. aussi le dossier consacré à « Michel Troper » de la revue Droits, Revue française de théorie, de philosophie et de cultures juridiques, en son n° 37 (2003).

38# Michel Troper, Véronique Champeil-Desplats, Christophe Grzegorczyk (Dir.), Theorie des contraintes juridiques, Paris, LGDJ, coll. « La pensée juridique », 2005, vi+203 p. ; v. aussi les n° 54 (2011) et n° 55 (2012) de la revue Droits, Revue française de théorie, de philosophie et de cultures juridiques, consacrés à « L’argumentation des juristes et ses contraintes ».

39# En particulier l’analyse développée par Olivier Cayla dans « La qualification ou la vérité du droit », Droits, Revue française de théorie, de philosophie et de cultures juridiques n° 18, 1993, pp. 3-16. V. aussi Chaïm Perelman, Logique juridique, nouvelle rhétorique, Paris, Dalloz, coll. « Méthodes du droit », 1976, 193 p.

40# Une majorité d’auteurs s’accordent pour dire qu’un contrôle de constitutionnalité efficace et une protection des libertés fondamentales auraient empêché l’avènement de la législation nazie. C’est du moins l’argument principal du Constitutionnalisme. V. aussi Pasquale Pasquino, « Le contrôle de constitutionnalité : généalogie et morphologie », Cahiers du Conseil constitutionnel n° 28, 2010.

41# C’est du moins ce que le Président François Hollande a déclaré le 7 janvier 2013 dans son discours sur le rôle du Conseil constitutionnel. Un projet de réforme constitutionnelle en ce sens aurait été étudié en Conseil des ministres (Patrick Roger, « Réforme constitutionnelle : ce qu’a retenu l’exécutif, ce qu’il a écarté », Le Monde, 13 mars 2013). V. aussi la proposition parlementaire n° 576 relative au Statut des anciens Présidents de la République

42# Pour une présentation condensée, v. Enrico Pattaro, « Réalisme juridique scandinave », in André-Jean Arnaud (Dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, 2e éd., Paris, LGDJ, 1993, p. 511 ; De manière plus large, la théorie réaliste américaine, française et scandinave sont synthétisée par Éric Millard (« Réalisme », in Stéphane Rials et Denis Alland (Dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Paris, PUF, 2003, pp. 1297-1299). V. aussi : Stig Strömholm et Hans-Heinrich Vogel, Le « Réalisme scandinave » dans la philosophie du droit, préf. M. Villey, Paris, LGDJ, coll. « Bibliothèque de philosophie du droit », vol. XIX, 1975, pp. 4-5 ; Patricia Blanc-Gonnet Jonason, « Présentation », in Karl Olivecrona, De la loi et de l’État. Une contribution de l’école scandinave à la théorie réaliste du droit Paris, Dalloz, coll. “Rivages du droit”, 2011, pp. 5-38 ; Éric Millard, « Réalisme scandinave, Réalisme américain : Un essai de caractérisation », communication présentée lors du colloque « Le réalisme juridique scandinave en question », tenu à Rouen les 17-18 mai 2002, actes non publiés, 16 p.

43# Stig Strömholm et Hans-Heinrich Vogel, Le « Réalisme scandinave » dans la philosophie du droit, op cit. note n° 42, p. 20 ; Axel Hägerström, « Är gällande rätt uttryck av vilja ?  » [« Est-ce que le droit valide est expression de volonté ? »], Rätten och viljan, två uppsatser [Droit et volonté, deux essais], Lund, Gleerup, 1961, p. 62 et s.

44# Torben Spaak, « Naturalism in Scandinavian and American Realism: Similarities and Differences », in Mattias Dahlberg (Dir.), De Lege, Uppsala-Minnesota Colloquium: Law, Culture And Values, Uppsala, Iustus Förlag, pp. 33-83 ; Henrik Zahle, « Legal Doctrine between Empirical and Rhetorical Truth. A Critical Analysis of Alf Ross’ Conception of Legal Doctrine », EJIL vol. 14, n°4, 2003, pp. 801-815.

45# Alf Ross, On Law and Justice, Berkeley, University of California Press, 1959, p. 299.

46# V. Luc Heuschling, « Le relativisme des valeurs, la science du droit et la légitimité. Retour sur l’épistémologie de Max Weber », Jus politicum n° 8, 2012, not. IIe partie, B.

47# Alf Ross, On Law and Justice, op cit. note n° 45, p. 319 ; Karl Olivecrona, De la loi et de l’État…, op cit. note n° 42, p. 73 et s., not. 75-77.

48# Alf Ross, On Law and Justice, op cit. note n° 45, p. 319.

49# Karl Olivecrona, De la loi et de l’État…, op cit. note n° 42, p. 87 ; Riccardo Guastini, « Alf Ross : Une théorie du droit et de la science juridique », in Paul Amselek (Ed.), Théorie du droit et science, Paris, PUF, 1994, pp. 249-264 ; Gregory Alexander, « Comparing the Two Legal Realisms – American and Scandinavian », The American Journal of Comparative Law vol. 50, 2002 n° 1, p. 132.

50# Cela peut être rapproché de l’analyse de Michel Meyer relative à l’éthos, où il est nécessaire pour assoir son autorité de faire coïncidé l’éthos projectif à celui effectif (Michel Meyer, Principa Rhetorica. Une théorie générale de l’argumentation, Paris, Fayard, coll. « Ouvertures », 2008, 327 p., not. p. 228 et s.). Dans un mouvement similaire, v. Ruth Amossy, La présentation de soi. Ethos et identité verbale, Paris, PUF, coll. « L’interrogation philosophique », 2010, 235 p. Une présentation sommaire est trouvée dans le compte-rendu de lecture par Raphaël Micheli dans la revue électronique Argumentation & Analyse du Discours n° 7, 2011.

51# Cf. Jacques Meunier, Le Pouvoir du Conseil constitutionnel : essai d’analyse stratégique, Paris, LGDJ, coll. « La pensée juridique moderne », 1994, 373 p. ; Id., « Contraintes et stratégie en droit constitutionnel », in Michel Troper, Véronique Champeil-Desplats, Christophe Grzegorczyk (Dir.), Theorie des contraintes juridiques, op cit. note n° 38, pp. 187-197 ; Id., « Les décisions du Conseil constitutionnel et le jeu politique », Pouvoirs n° 105, 2003, pp. 29-40.

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